NOVA LEI DE LICITAÇÕES: TUDO O QUE VOCÊ PRECISA SABER

Bem-vindo ao mundo da contratação pública no Brasil, onde as regras do jogo estão prestes a mudar de maneira significativa com a implementação da Nova Lei de Licitações. Este artigo foi cuidadosamente elaborado para oferecer a você, leitor, uma compreensão abrangente e aprofundada sobre as mudanças que a nova legislação trará ao cenário das licitações públicas no país.

Sai a Lei 8.666/1993 e entra em vigor a nova Lei 14.133/2021. Bem mais que uma mudança numérica, é a substituição de todo um conjunto de normas e regras sobre um dos temas de maior interesse para a relação governo-empresas: as licitações e contratos administrativos.

Já abordamos anteriormente aqui no Blog do IDP, um artigo sobre Contratos Administrativos: o que são e quais são suas características? – Blog do Direito IDP, nele podemos perceber o quanto esse assunto é importante para a sociedade como um todo. Isso porque, a legislação brasileira contempla diversas espécies de contratos administrativos os quais são utilizados diariamente. 

Por isso, vale a pena conferir esse artigo para aqueles que ainda não viram, e vale retornar neste trabalho para aqueles que já o conhecem, afinal, um assunto tão importante merece sempre ser revisto. Mas no presente artigo, nos atentarmos à Nova Lei de Licitações e tudo que você precisa saber sobre ela para bem entender seu propósito.

A Nova Lei de Licitações surge em um contexto de evolução constante das práticas de contratação no setor público, visando modernizar e aprimorar os procedimentos, tornando-os mais eficientes, transparentes e alinhados com os princípios da boa gestão e economicidade.

Ao longo dos próximos parágrafos, exploraremos os principais aspectos dessa legislação inovadora, abordando desde os fundamentos até as nuances mais detalhadas que impactarão empresas, gestores públicos e demais envolvidos no universo das licitações.

Se você é um empresário em busca de oportunidades no setor público, um gestor público responsável por processos licitatórios, um profissional da área jurídica ou alguém simplesmente interessado em entender as mudanças no ambiente das licitações, este artigo é o seu guia definitivo. Prepare-se para mergulhar nas nuances da Nova Lei de Licitações e adquirir todo o conhecimento necessário para se destacar em um ambiente cada vez mais dinâmico e desafiador.

O que é a Licitação e como ela funciona?

Licitação é um procedimento administrativo utilizado por órgãos públicos para a aquisição de bens, serviços ou obras. Esse processo visa selecionar a proposta mais vantajosa para a administração pública, assegurando a igualdade de condições a todos os interessados em participar.

O objetivo fundamental da licitação é garantir a transparência, a competitividade e a eficiência na contratação de produtos e serviços pelo setor público. Ao utilizar a licitação, os órgãos governamentais buscam evitar a possibilidade de favorecimentos, promover a concorrência entre os participantes e, consequentemente, alcançar melhores condições de preço, qualidade e prazo nas contratações.

Existem diferentes modalidades de licitação, cada uma adequada a determinadas situações. Cada modalidade possui regras específicas, mas todas seguem princípios básicos estabelecidos pela legislação, como a publicidade, a isonomia, a competitividade, a legalidade e a impessoalidade. Esses princípios garantem a lisura do processo licitatório e contribuem para a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública.

A mudança e criação de uma Nova Lei de Licitações causa imediata mobilização de todos os servidores envolvidos nos setores de compras públicas e de gestão de contratos, bem como dos órgãos de controle, a exemplo dos Tribunais de Contas, que avaliam e monitoram licitações e contratos e a movimentação dos recursos públicos relacionados, sendo também preocupação de advogados e de empresas cujas atividades econômicas gravitam em torno do setor das compras governamentais, a exemplo de parcela significativa da indústria de construção, dos materiais/insumos de produção industrial, da farmacêutica, de materiais diversos, equipamentos de processamentos de dados, gêneros alimentícios, serviços variados e demais fornecedores habituais ou esporádicos do Poder Público.

A Nova Lei de Licitações e suas Inovações trazidas

A Nova Lei de Licitações Comparada objetiva garantir uma consulta rápida e precisa sobre o redesenho do sistema de licitações e contratos, a partir da criação da nova lei de licitações que procura modernizar e consolidar em uma única lei três diplomas normativos: a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que é a antiga Lei Geral de Licitações e Contratos, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, que disciplina o pregão enquanto modalidade de licitação, e a Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC.

É antiga a proposta de alteração da Lei Geral de Licitações, de tanto que a Lei nº 8.666/93 já fora criticada, que, em 1995, dois anos depois de sua vigência, o Congresso Nacional já tinha um projeto de lei (PL) para sua alteração, que foi o PL 1.292. Aliás, houve mais de 200 projetos apensados que procuraram alterar a Lei nº 8.666 ao longo do trâmite do projeto que criou a nova lei. 

Contudo, deve-se asseverar que, na verdade, o impulso inicial mais exitoso para a criação da Nova Lei de Licitações e Contratos tem por marco o PLS 559, de 2013, em que houve a estruturação de comissão no âmbito do Senado Federal para o fito de modernizar e de compilar vários diplomas de licitações em uma só lei. 

No final de 2016, uma vez aprovado o PLS 559, ele chega à Câmara dos Deputados como PL 6.814/2017, sendo que foi apensado ao projeto mais antigo, que era o PL 1.292/95, recebendo este último número apenas em razão da antiguidade. Todavia, o conteúdo do projeto discutido nada tinha a ver com aquele de 1995, tendo sido obtido a partir do impulso dado pelo PLS 559, o qual fora novamente submetido à intensidade de debates no âmbito da Câmara dos Deputados, que aprovou um novo conteúdo em setembro de 2019. 

Em 2019, o projeto volta ao Senado, sob a relatoria do Senador Anastasia, e recebe nova numeração, qual seja: 4.253, tendo sido aprovado no Plenário, sem nova submissão às Comissões Temáticas, em votação breve e bastante simbólica, neste momento final, depois de um longo e rico trâmite, na data de 10 de dezembro de 2020, doravante consolidado e enviado à sanção presidencial no dia 12 de março de 2021.

Identificar os fatores que contribuem para a ocorrência de erros e ilegalidades nas contratações públicas e saber como evitá-los ou mitigar os seus efeitos não se mostram tarefas das mais simples, especialmente diante de uma Nova Lei de Licitações e Contratos. 

Dentre outras inovações, a Lei Federal nº 14.133/2021 veio mudar paradigmas, introduzir o planejamento, a transparência e a publicidade como princípios a serem constantemente observados, buscar a profissionalização de todos os envolvidos em tão nobre missão de contratar e fiscalizar, introduzir uma cultura de segregação de funções e de licitações em meio digital. 

Ademais, A Nova Lei de Licitações e Contratos determina a observância de aplicação dos princípios da:

Ademais, a Lei nº 14.133/2021 procura trazer um compilado de definições para guiar o seu intérprete. No fundo, apesar de o artigo 6º conter 60 definições legais, a maioria das definições presentes ou é retirada da Lei Geral de Licitações e Contratos ou é compilada das demais leis específicas que serão agregadas, como a Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002), como a do RDC (Lei nº 12.462/2011), trazendo para dentro do texto normativo definições da Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016), da Lei de Processo Administrativo federal (Lei nº 9.784/99), da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), e de atos normativos infralegais (Decreto nº 10.024/2019, no tocante ao pregão eletrônico; Instrução Normativa nº 5/2017 – credenciamento e repactuação; e Decreto nº 7.892/2013, com alterações, sobre registro de preços) que incorporam jurisprudência dos Tribunais de Contas.

Assim, a Nova Lei de Licitações praticamente repete o conteúdo da Lei nº 8.666/93, diferenciando:

• Administração Pública: administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e as fundações por ele instituídas ou mantidas; e

• Administração: órgão ou entidade por meio do qual a Administração Pública atua.

No entanto, agora já não é mais determinante fazer tal interpretação no tocante à distinção de efeitos territoriais da sanção, dado que o próprio texto normativo é claro, ao referir que a sanção de impedimento de licitar e contratar, estendida de até dois, no regime anterior, para até 3 anos, conforme o art. 156, § 4º, da nova lei, aplica-se no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção.

Algumas das outras novidades trazidas pela legislação são: planejamento prévio da contratação; novas modalidades de licitação, como o diálogo competitivo e o leilão, e o pregão passa a ser aplicável em todas as esferas da Administração Pública; criação do Sistema de Compras do Governo Federal (Compras.gov.br), que unifica as compras públicas de todos os órgãos e entidades do Executivo Federal, e também pode ser utilizado por estados e municípios; criação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP); entre outras iniciativas.

Para facilitar o entendimento da Nova Lei, o Tribunal de Contas da União lançou a quinta edição do Manual de Licitações & Contratos. O material traz atualização das normas e jurisprudência sobre contratações públicas, com foco nas mudanças geradas pela nova Lei de Licitações e Contratos. A Lei 14.133 de 2021 estabelece regras gerais para as administrações públicas da União, estados, Distrito Federal e municípios. 

O objetivo desta nova edição do manual é fornecer orientações preventivas e pedagógicas para facilitar a interpretação e aplicação da Lei 14.133/2021 por parte da alta administração das organizações públicas e por todos os envolvidos na função de contratações. 

A intenção é promover a conformidade das contratações públicas com a nova legislação e estimular a adoção de boas práticas de governança e gestão de contratações pelas organizações da Administração Pública federal, aprimorando a capacidade de contratar do setor público. 

O material busca facilitar a interpretação e aplicação da lei, com orientações preventivas e pedagógicas sobre o novo texto. A publicação já está disponível para consulta no site do Tribunal, ou clicando aqui.

Vale ressaltar que a partir de janeiro de 2024, os processos de compras públicas no país deverão ser realizados apenas sob o regramento da nova Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/2021). Como medida para concluir a transição das antigas para a atual legislação, o Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos (MGI) estabeleceu diretrizes a serem seguidas pelos órgãos e entidades da União, estados e municípios.

As Leis nº 8.666/1993 e nº 10.520/2002 e os dispositivos da Lei nº 12.462/2011, que até agora regiam as licitações e os contratos públicos, foram revogados definitivamente no dia 30 de dezembro de 2023. 

A partir dessa data, o Compras.gov.br estará configurado para receber somente contratações pela Lei nº 14.133/2021. Desse modo, processos de compras submetidos com base nos normativos antigos terão que ter os editais publicados no Diário Oficial da União (DOU) até o dia 29 de dezembro.

No tocante às contratações, frise-se também que a lei incorporou o contrato de eficiência, que era abordado na disciplina antiga do RDC. Trata-se de contrato cujo objeto é a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução das despesas correntes, sendo a remuneração do contratado baseada no percentual da economia gerada.

Modalidades de Licitação

A lei 14.133/2021 também alterou a definição das modalidades de licitação, deixando de definir a modalidade da licitação em razão do valor do objeto. Diante de tal mudança, as modalidades de tomada de preços e convite deixam de existir.

O artigo 28 da nova lei trouxe as modalidades de licitação, sendo elas:

Pregão: Responsável para a contratação de bens ou serviços comuns;

Concorrência: Responsável pela contratação de bens, serviços especiais e obras de engenharia;

Concurso: Contratação de serviço técnico, científico ou artístico;

Leilão: Aplicável para alienação de bens móveis ou imóveis;

Diálogo competitivo: contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos”.

Considerações sobre o Processo Licitatório

A Nova Lei de Licitações acrescenta ao tratamento isonômico dos licitantes, no inciso II do art. 11, a preocupação com a justa competição. Trata-se de preocupação que, se promovida, efetivamente gera o incremento das contratações públicas, pois, em circunstâncias de ações cartelizadas, corrupção, fraudes e ajustes, oligopólios de fornecedores e, consequentemente, ausência de concorrência, há uma restrição na possibilidade de a Administração obter uma contratação mais vantajosa tanto em preço como em qualidade, o que prejudica toda sociedade, uma vez que o pagamento dos contratos é realizado por meio do uso de recursos públicos. 

No tocante a evitar as fraudes, houve a positivação expressa, entre os objetivos do processo licitatório, mais especificamente no inciso III do art. 11, aquele de “evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos”. 

Trata-se de conteúdo inspirado na previsão da Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016), a qual prevê, em seu art. 31, que as licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento.

A Lei das Estatais fala em evitar sobrepreço ou superfaturamento, o que é repetido pela Nova Lei Geral de Licitações e Contratos, e esta última acrescenta também a questão de evitar os preços manifestamente inexequíveis.

Evitar o sobrepreço e superfaturamento já deveria ser decorrência natural de se buscar uma contratação com resultado mais vantajoso para a Administração Pública, pois é logicamente dedutível que um resultado mais vantajoso exclui aquele como sobrepreço e superfaturamento, visto que eles não geram vantagens.

Ademais, a Nova Lei de Licitações segue um caminho similar ao se preocupar em fortalecer as regras de governança em âmbito de licitações e contratos, o que se verifica do conteúdo do parágrafo único do art. 11 da Lei, o qual determina que a alta administração do órgão ou da entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput do artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.

São, portanto, elementos que compõem a governança das contratações:

• responsabilidade da alta administração do órgão ou da entidade, dentro da ideia do tone at the top;

• implementação de processos e estruturas, os quais englobam a gestão de riscos e o aprimoramento do controle interno: para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos previstos no art. 11 da Lei (resultado mais vantajoso também no ciclo de vida do objeto; tratamento isonômico com justa competição; evitar sobrepreço, preços inexequíveis e superfaturamento, incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável);

• promover um ambiente íntegro e confiável, o que pode ser alcançado também com a implantação e o monitoramento de programas de integridade nos órgãos públicos, em geral, e no setor de contratações públicas, em particular, conforme as exigências da nova lei;

• assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias; e

• promover eficiência, efetividade e eficácia nas contratações.

Ademais, os atos praticados no processo licitatório são públicos, ressalvadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, na forma da lei. A publicidade será diferida, quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura; e, quanto ao orçamento da Administração, nos termos do art. 24, que trata da facultatividade de uso de orçamento sigiloso.

Encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos administrativos, estabelece o art. 71 da lei, que o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior, que poderá:

Art. 71. Encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos administrativos, o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior, que poderá:

I – determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades;

II – revogar a licitação por motivo de conveniência e oportunidade;

III – proceder à anulação da licitação, de ofício ou mediante provocação de terceiros, sempre que presente ilegalidade insanável;

IV – adjudicar o objeto e homologar a licitação.

§ 1º. Ao pronunciar a nulidade, a autoridade indicará expressamente os atos com vícios insanáveis, tornando sem efeito todos os subsequentes que deles dependam, e dará ensejo à apuração de responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.

§ 2º. O motivo determinante para a revogação do processo licitatório deverá ser resultante de fato superveniente devidamente comprovado.

§ 3º. Nos casos de anulação e revogação, deverá ser assegurada a prévia manifestação dos interessados. 

§ 4º. O disposto neste artigo será aplicado, no que couber, à contratação direta e aos procedimentos auxiliares da licitação.

Trata-se de artigo que segue incorporando o conteúdo da Súmula nº 473 do STF, no sentido de que a Administração pode anular seus próprios atos, quando houver ilegalidade ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada a apreciação judicial.

No entanto, já dois pontos devem ser enfatizados: 

(1) conforme conhecido, a revogação que ocorre na licitação não se dá apenas em razão de conveniência e oportunidade, mas é condicionada à ocorrência de um fato superveniente devidamente comprovado, consoante o que dispõe o § 2º do art. 71 (o motivo determinante para revogação do processo licitatório deverá ser resultante de fato superveniente devidamente comprovado); e 

(2) a lei enfatiza que a nulidade deve ocorrer diante de ilegalidade insanável, sendo então de se supor que se o vício for passível de saneamento, a Administração deverá convalidá-lo.

A atuação do Advogado e dos Profissionais do Direito diante da Nova Lei de Licitações

Os advogados e demais profissionais do direito desempenham um papel crucial no contexto da Nova Lei de Licitações, pois são responsáveis por orientar e representar empresas e entidades públicas em todas as fases do processo licitatório, garantindo o cumprimento das novas normas e a defesa dos interesses de seus clientes.

Em primeiro lugar, é importante ressaltar que a Nova Lei de Licitações traz consigo uma série de inovações e mudanças significativas em relação à legislação anterior. Portanto, os advogados e profissionais do direito devem estar devidamente atualizados e familiarizados com as novas disposições legais, bem como com as jurisprudências e interpretações que possam surgir em relação a essas mudanças. 

Esse conhecimento especializado permitirá que esses profissionais atuem de forma proativa na orientação de seus clientes, garantindo o pleno cumprimento das exigências legais e a minimização de possíveis riscos jurídicos.

Um dos principais aspectos em que os advogados podem atuar é na análise e elaboração de documentos licitatórios, tais como editais, termos de referência e contratos. Com a Nova Lei de Licitações, espera-se uma maior padronização e transparência nesses documentos, o que demandará uma atenção especial por parte dos profissionais do direito para garantir que estejam em conformidade com as novas exigências legais. 

Além disso, os advogados podem auxiliar na identificação de cláusulas abusivas ou ilegais nos editais, bem como na elaboração de recursos administrativos em caso de eventuais irregularidades no processo licitatório.

Outra área em que os advogados podem atuar é na representação de empresas e entidades públicas em eventuais disputas judiciais relacionadas a processos licitatórios. Com a implementação da Nova Lei de Licitações, espera-se uma maior celeridade e eficiência na resolução de litígios envolvendo contratações públicas, especialmente com a previsão de institutos como a arbitragem e a resolução de disputas técnicas. 

Nesse sentido, os advogados desempenham um papel fundamental na defesa dos interesses de seus clientes perante os órgãos judiciais, contribuindo para a garantia da segurança jurídica e da igualdade de condições no ambiente das licitações públicas.

Além disso, os advogados podem atuar de forma preventiva, oferecendo consultoria jurídica para empresas e entidades públicas no que diz respeito à elaboração de políticas internas de compliance e prevenção de fraudes em processos licitatórios. 

Com a implementação da Nova Lei de Licitações, espera-se uma maior ênfase na transparência, integridade e responsabilidade na condução dos processos licitatórios, o que demandará um trabalho constante de monitoramento e controle por parte das organizações. 

Nesse contexto, os advogados podem auxiliar na implementação de medidas preventivas e na elaboração de estratégias de conformidade com as novas normas, contribuindo para a mitigação de riscos legais e reputacionais.

Desse modo, os advogados e profissionais do direito desempenham um papel fundamental no contexto da Nova Lei de Licitações, atuando como parceiros estratégicos de empresas e entidades públicas na condução de processos licitatórios transparentes, eficientes e em conformidade com as exigências legais. 

Por meio de uma atuação especializada e proativa, esses profissionais contribuem para a garantia da segurança jurídica, da igualdade de condições e da integridade no ambiente das contratações públicas, promovendo assim o desenvolvimento sustentável e o fortalecimento do Estado de Direito no Brasil.

Referências

Nohara, Irene Patrícia Diom. Nova Lei de Licitações e Contratos Comparada – Ed. 2021. Revista dos Tribunais. (https://next-proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/codigos/256414970/v1/page/VI)

Licitações & Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU / Tribunal de Contas da União. 5ª Edição, Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência, 2023.

L14133 (planalto.gov.br)