Se você é advogado, contador, economista, estudante, pesquisador… curioso, em geral, sabe que o Direito Tributário é uma das áreas mais sofisticadas do Direito. O principal motivo: nomenclatura!
Para começar nossa conversa, neste artigo, quero lhe ensinar as diferenças entre elisão, evasão, e elusão! Isso porque, em que pesem terem nomes muito parecidos, esses institutos são coisas bem diferentes.
Aliás, certa vez, durante meu curso de graduação, tive o seguinte conselho de um professor da minha universidade: “se o direito dá nomes diferentes aos institutos jurídicos é porque são coisas diferentes!”. Esse conselho do meu professor, Luciano Andraschko, marcou a minha trajetória acadêmica e espero que lhe ajude também.
Quando estamos tratando de evasão, elisão e elusão, automaticamente devemos interligar esses institutos com o Direito Tributário, em especial, com o Planejamento Tributário.
Recentemente, escrevi aqui no Blog no IDP, que o planejamento tributário é um ato preventivo, que visa encontrar mecanismos que permitam diminuir o desembolso financeiro com o pagamento de tributos.
Quando buscamos “diminuir” o pagamento de tributos, estamos, no fim do dia, tratando da “não incidência da obrigação tributária”.
Mas, o que é a obrigação tributária?
Em linhas gerais, a obrigação tributária decorre de lei.
Dessa forma, para que alguém seja obrigado a pagar tributo é necessário que este tributo esteja previsto na legislação (regrinha conhecida como o princípio da legalidade).
Quer um exemplo? Vamos lá!
A legislação fala que aqueles que tiverem veículo automotor deverão efetuar o pagamento de IPVA (Imposto sobre veículos automotores).
Você pode perceber, por exemplo, que esta é uma regra abstrata. No direito, costumamos dizer que se trata de uma “hipótese de incidência”, ou seja, o dia que alguém tiver um carro, pagará IPVA.
Aí, certo dia, Joãozinho comprou um carro. Qual a consequência? Ele vai pagar imposto sobre veículos automotores. O ato de “comprar um carro” é conhecido por nós, do direito, como “fato gerador”.
Em linhas gerais, o fato gerador é a concretização de uma hipótese de incidência (norma abstrata).
O encontro da hipótese de incidência com a concretização de um fato gerador faz nascer a obrigação tributária!
Vamos fazer esse raciocínio em sentido contrário?
Ora, se um indivíduo não é proprietário de um automóvel, não há fato gerador do IPVA, havendo simplesmente uma hipótese de incidência, abstrata.
Se ele não é dono de um automóvel e não tem fato gerador, logo, não há que se falar em obrigação tributária, que somente nascerá quando aquela situação prevista em lei existir no mundo dos fatos.
Obrigação tributária vs. Planejamento tributário
Em diversos ramos do mercado, os contribuintes buscam reduzir os tributos para gerar mais competitividade e aumentar suas margens de lucro.
Como dito na introdução deste artigo, o planejamento tributário tem como finalidade a “não incidência do fato gerador”.
A não incidência de uma obrigação tributária, ou até mesmo a sua redução, irá inevitavelmente gerar maior competitividade para as empresas que atuam no mercado.
Por essa razão, buscando proteger o interesse público, nasce o art. 116, parágrafo único, do CTN.
De forma simples e objetiva, o artigo da legislação tributária aponta que “autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária”.
É possível perceber um cuidado especial da Administração Pública com as questões tributárias a fim de evitar ilícitos envolvendo essas obrigações.
Por essa razão é bom ter em mente que o planejamento tributário, conforme ensinamentos do professor Gabriel Sant’Anna Quintanilha, consiste no estudo e adoção das alternativas legais, com o objetivo de reduzir, afastar ou diferir a carga tributária, antes da ocorrência do fato gerador dos tributos.
O planejamento tributário também é conhecido como elisão fiscal. Não é apenas uma conduta lícita, mas também essencial para o funcionamento de uma empresa.
Se a elisão é lícita, o que é a elusão?
Eis a questão! Eu costumo dizer que elusão fiscal é aquele planejamento tributário que deu errado, por motivos ilícitos.
Isso porque a elusão tributária ocorre quando existe um abuso na forma do ato, ou seja, o objetivo principal é a prática de negócios jurídicos com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.
É por esse motivo que, conforme dito, nasceu o parágrafo único do art. 116 do CTN, que recentemente foi declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI 2446.
Elusão na prática
Vamos utilizar um exemplo muito divertido apresentado pelo professor Alexandre Mazza em seu Manual de Direito Tributário.
Em seu manual, ele conta que Caio e Tício constituíram uma sociedade com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do ITBI, com o escopo de escapar artificialmente da tributação.
Caso o Fisco venha a perceber essa manobra artificiosa adotada, conforme expõe o professor Alexandre, o Fisco poderia lançar o tributo devido, com a aplicação do artigo 116, parágrafo único, do CTN.
Trata-se de um ajuste feito pela Administração Pública a fim de requalificar juridicamente os fatos, para fazer incidir o tributo devido.
Elusão não é a mesma coisa evasão fiscal
Se na elusão estamos falando de uma simulação a fim de ocultar o fato gerador do tributário, na evasão trata-se de conduta criminosa.
Em linhas gerais, a evasão consiste na fraude à lei, na prática do ilícito tributário, caracterizado como crime.
No caso, na evasão, o contribuinte omite ou entrega informações inverídicas ao fisco relativas à prática do fato gerador do tributo, com o objetivo de afastar o pagamento.
Um excelente exemplo é quando um estabelecimento comercial oferece dois preços para a mercadoria. O primeiro preço, em valor mais alto, com a emissão da nota fiscal, e outro, em valor menor, sem a emissão da nota fiscal.
Essa conduta ardilosa a fim de ocultar da Administração Pública a ocorrência do fato gerador é conhecida como evasão fiscal.
Com o objetivo de facilitar o seu estudo, podemos pensar cada uma dessas condutas da seguinte forma:
Elisão fiscal é planejamento tributário (lícito).
Elusão fiscal é uma simulação (na origem é ilícito, mas pode a administração tributária requalificar o negócio jurídico a fim de incidir os tributos devidos).
Evasão fiscal é crime (ilícito).
A importância da elisão, elusão e evasão fiscal na prática
Compreender o significado de cada um desses conceitos e utilizá-los de maneira técnica permite que tenhamos uma atuação de excelência.
Não rara às vezes os profissionais desconhecem esses termos, ou, confundem o seu significado.
Contudo, para a defesa de um cliente que, por exemplo, responde a um processo administrativo tributário, é indispensável saber a diferença entre esses conceitos, bem como, quais as regras aplicáveis a cada um deles.
O uso técnico das terminologias do Direito Tributário, alinhado a muita pesquisa e estudo na área poderá lhe tornar autoridade no assunto.
Como construir autoridade no direito tributário?
Essa pergunta parece simples, mas na prática, não é!
Isso porque, há inúmeros profissionais que se formaram em direito e atuam na área. Todavia, só com os conhecimentos de graduação, regra geral, não é possível desenvolver teses de excelência.
Se o seu desejo é ter uma atuação voltada para o direito tributário, em especial, o planejamento tributário, a recuperação de crédito e a defesa de contribuintes em relação ao Fisco é indispensável atualizar-se.
Para além dos programas de mestrado e doutorado, que, sem dúvidas, mudam o seu modo de pensar o Direito, há no Brasil a possibilidade das especializações lato sensu, sendo estas uma excelente oportunidade para aprofundar-se no Direito Tributário.
É como sempre digo: leia muito sobre o direito tributário, pesquise e escreva sobre essa disciplina. Busque uma excelente especialização, a fim de obter muito sucesso na sua carreira e se destacar, seja no mercado de trabalho, seja nos cursos de carreiras jurídicas.
No mais, não deixe de acompanhar os meus textos aqui no IDP Online e compartilhar com seus amigos que também desejam alcançar o sucesso profissional. Forte abraço e até mais!
Quer saber mais sobre elisão, elusão e evasão fiscal? Confira as referências abaixo!
Referências
CHAVES, Francisco C. Planejamento Tributário na Prática – Gestão Tributária Aplicada, 4ª edição. Grupo GEN, 2017. E-book. ISBN 9788597011876.
CREPALDI, Sílvio A. Planejamento Tributário. Editora Saraiva, 2021. E-book. ISBN 9786587958361.
SEGUNDO, Hugo de Brito M. Manual de Direito Tributário. Grupo GEN, 2022. E-book. ISBN 9786559772261.
